论我国的黑社会性质组织犯罪

刑法第294条对黑社会性质的组织描述为：以暴力、威胁或者其他手段，有组织的进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会犯罪组织。通过这种“文学性的语言”可以看出，我国立法机关对于黑社会性质的犯罪组织的法律特征也没有十分的把握。这一立法缺陷导致在司法实践过程中司法机关和公安机关对于黑社会性质的组织犯罪的认定上出现了不少偏差。

基于以上事由，最高人民法院于2000年颁发了《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），该《解释》对黑社会性质的组织的特征又给予进一步明确，但又引发了如何认定“保护伞”的问题，对此刑法学界产生了较大分歧。针对这种分歧，立法机关于2002年4月28日做出了立法解释，解释的内容放宽了对于黑社会性质的组织犯罪的认定标准。

黑社会性质的组织犯罪作为我国改革开放后逐步升级并形成的有组织犯罪，自新刑法给予明确规定后，我国刑法学界一直把它作为热点、疑难问题进行探讨，从最高人民法院的司法解释和立法机关的二次立法也不难看出国家对此问题的重视。当前，对于黑社会性质的组织犯罪，我国刑法学界仍有颇多争议和亟待解决的问题。如：如何正确理解“黑社会性质组织”的概念和性质？何为“黑社会性质的组织”最根本的特征？有无“保护伞”是否是认定黑社会性质的组织的构成要件？有无必要对我国的“黑社会性质的组织犯罪”进行专项立法？

基于以上问题的提出，本文将着眼从以下方面展开论述：

概念的明晰——主要对“犯罪团伙”、“犯罪集团”、“黑恶势力”、“黑社会组织”、“黑社会性质的组织”、“有组织犯罪”这几个概念进行对比分析，以求对“黑社会性质的犯罪组织”这一概念有一个清晰地认识；

性质的界定——明确黑社会性质组织中间、过渡状态的性质，对于理解我国刑法规定黑社会性质组织犯罪的立法原意，确定黑社会性质组织的特征，区别黑社会性质组织与其他近似犯罪组织的基本前提，具有特别重要的意义；

特征的明确——认定黑社会性质组织成立的关键在于某犯罪组织的组织性和行为方式特征；

立法建议——对黑社会性质组织犯罪进行专项立法。

二、概念的明晰

（一）概念的演化

我国刑法学界对黑社会性质组织犯罪的认识经历了一个演变过程。在83年“严打”中，曾经提出过流氓团伙的概念，在此基础上形成了团伙犯罪一词。当时，在司法实践中曾经出现过简单地将犯罪团伙等同于犯罪集团的倾向。但在刑法理论上，并不认同犯罪团伙一词，认为它并非是一个严格的法律术语，其中既包括犯罪集团又包括犯罪结伙，应当将两者加以区分。犯罪团伙，一种具有中国特色的犯罪组织形式，在《中国刑事侦察辞典》中解释为：“三人以上，为实施犯罪而纠集起来的一种犯罪组织，是共同犯罪的种类之一。”在中国公安、司法实践中，通常认为具有以下主要特点：A、组织松散，除少数骨干分子外，组织成分不稳定；B、头目、骨干多为惯犯，一般成员多有轻微违法犯罪劣迹，成员间多系伙伴或师徒关系；C、犯罪有一定专业性，既有专门侵害某一特定客体的，也有“一业为主、多种经营”的；D、活动有一定纠合性、突发性，常在一定区域或行业内盲目流窜；E、行动诡秘，胆大妄为，不计后果，对社会危害大，是犯罪集团的雏型。司法解释也采纳了刑法学界的这一观点，因而对犯罪集团的认定采取了谨慎的态度。进入90年代以后，黑社会犯罪的概念逐渐流行，因而又出现了所谓黑社会性质的犯罪团伙的概念。据有关方面统计，广东省司法机关仅在1991年到1993年3月就查获黑社会组织和具有黑社会性质的犯罪团伙800多个，成员达3917人。那么，这些黑社会组织和具有黑社会性质的犯罪团伙是根据什么标准认定的呢？其根据是1993年11月26日《广东省惩治黑社会组织活动的规定》第2条：“本规定所称黑社会组织，是指有组织结构、有名称、帮主、帮规，在一定的区域、行业、场所进行危害社会秩序的非法团体。”这一关于黑社会组织的概念虽然论及黑社会组织的组织性以及以帮会形式存在的特征，但根本没有涉及黑社会组织对于社会进行非法控制这一特征。即使是帮会形式，也并非黑社会组织的一般特征。正如我国学者指出，帮会是指具有封建行帮色彩、结构紧密、成员稳固、犯罪目标明确、规律性强、纪律森严、社会危害严重的犯罪组织。帮会犯罪组织具有较高的组织程序和显著的犯罪文化特征而具黑社会色彩，但并非只有帮会组织才具有黑社会性质。有些黑社会组织是以帮会形式存在，有些则不一定，如以公司的名义出现，许多帮会也并非都是黑社会性质组织。因此，黑社会性质组织与帮会的内涵与外延皆有不同，不应混为一谈。（1）由此可见，广东省的这一地方性法规对于黑社会组织的界定是不严密的，它导致在司法实践中认定黑社会性质组织上的扩大化。仅广东一个省，在1991年至1993年期间就有黑社会组织和具有黑社会的犯罪团伙800多个，如果这800多个都是黑社会，那还不黑道横行，其实这800多个大多只不过是犯罪团伙而己，甚至连犯罪集团都算不上。

1997年我国修订刑法的时候，别出心裁地创造了黑社会性质的组织这个概念。之所以在我国刑法中不直接称黑社会组织，主要是基于立法机关的以下认识：当前，我国还没有像意大利黑手党、香港三合会那样大规模的黑社会组织，但是带有黑社会性质的犯罪已经出现并日趋严重，一些犯罪组织己基本具备意大利黑手党、香港三合会等黑社会组织所具有的典型的组织特点和犯罪手法。如山西侯百万、郭千万、海南王英汉等有组织犯罪集团，犯罪组织严密，成员人数众多，具有暴力武装，拥有相当庞大的资产，操纵一定行业和区域的经济，并通过贿赂等手段拉拢相当数量和级别的国家干部充当其保护伞，严重危害一定区域内正常的社会、经济秩序。因此，在立法机关看来，当前我国虽然还没有典型的黑社会组织，但已经存在具有黑社会雏形的组织，即所谓黑社会性质的组织。由此可以看出，立法机关在这一问题上的保留态度。

（二） “黑恶势力”与“黑社会性质组织”的区别

目前在我国司法实践中有一种时尚的提法，叫做“黑恶势力”，针对这种黑恶势力的是“打黑除恶”，因而往往将“黑”与“恶”相提并论，从而也互相混淆。其实，“黑”的必然“恶”，“恶”的却未必都是“黑”。而“黑恶势力”的提法却没有将两者加以区分，因而就会将一些穷凶极恶的集团犯罪当作黑社会性质的犯罪。

在司法实践中，往往会将“黑恶势力”与“黑社会性质组织”这两个概念相混淆。“黑恶势力”是指在相对固定的区域或者行业内，形成违法犯罪势力，大肆实施多种违法犯罪活动的犯罪组织或群体。“黑恶势力”并不是严格意义上的法律概念，但“黑恶势力”的存在，严重影响群众安全感，危害社会稳定，群众反响大。如果不予以严厉打击，有逐步发展演变成黑社会性质组织的趋势。

“黑恶势力”与“黑社会性质”组织有一定的共同点，例如都具有一定形式的组织，人数较多，拥有固定或者相对固定的活动范围，经常以暴力、威胁、滋扰等手段，进行聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害、敲诈勒索等违法犯罪活动，破坏社会治安，妨害社会管理秩序，扰乱经济秩序等，但二者之间又有着本质的区别，主要表现在：

1.“黑恶势力”的组织结构相对比较松散，没有严格的组织纪律。除组织者和领导者外，其他成员多数不固定，只是在实施违法犯罪活动时才纠集在一起，其成员素质偏低，一般无合法经济来源，成员之间一般没有明确分工或者只是具体行动时才分工，组织者、领导者常常直接参与或者指挥作案。

2.在犯罪目的及经济实力方面，“黑恶势力”的违法犯罪目的具有多样性，不一定以追求非法经济利益为目的，缺乏使组织长期存续的经济实力，没有形成大规模的经济实体。

3.在渗透能力方面，“黑恶势力”保护伞和关系网不明确或者层次较低，有的还没有形成保护伞和关系网，对抗社会的实力不强。

4.在危害程度上，“黑恶势力”以实施违法行为和扰乱社会秩序的犯罪为主，影响市场秩序和社会治安，势力范围相对较小。

（三）“犯罪集团”与“黑社会性质组织”区别

刑法第26条规定，3人以上为共同实施犯罪，而较为固定的犯罪组织，就是犯罪集团。黑社会性质组织与犯罪集团的特征上有许多相似性，具体表现在：成员一般必须达到3人以上；组织结构上其主要成员固定或基本固定，存在着领导与被领导的关系，通常都有首要分子、骨干分子与一般成员之分；组织的稳定性上，都表现为通常组织成员一起实施一种或几种犯罪；在组织制度上，都通过一定的成文或不成文的规则维系在一起。但二者在法律认定上有着重要区别。体现在：

1.黑社会性质犯罪有更强的组织性，其组织纪律更为严格、残酷，组织结构更为系统、严密，组织宗旨更为明确等，首领的改变一般不会影响该犯罪组织结构的整体性转换，“有序而行”主要靠该组织内部的行规戒律约束，一般的犯罪集团并没有如此严密。

2.其依存的基础、组织的势力范围不同。犯罪集团的犯罪手段单一，一般会根据其所从事的犯罪活动选择固定的犯罪手段，通常秘密进行，除在其犯罪活动实施期间，人们往往察觉不到其存在性，没有自己的势力范围。黑社会性质犯罪往往有固定的势力范围，称霸一方。

3.没有“保护伞”。犯罪集团在性质上较为单纯，只是以实施犯罪为成员联系的纽带，一般没有政治上的庇护。黑社会性质犯罪往往与社会力量尤其是与权力相勾结，拉拢腐蚀国家工作人员，为其犯罪提供靠山。虽然一般暴力犯罪、团伙作案、共同犯罪具有手段残忍、严重的社会危害性，但是并不具备黑社会性质犯罪组织特征，犯罪集团也不一定是黑社会性质犯罪组织。

（四）对黑社会组织犯罪、黑社会性质的组织犯罪与有组织犯罪的认识

黑社会组织犯罪、黑社会性质的组织犯罪都是从一般集团犯罪中脱离出来，成为有组织犯罪的高级形态、最高级形态；而黑社会性质的组织犯罪是黑社会组织犯罪的雏形，是黑社会组织犯罪不成熟阶段。

有组织犯罪的英文名称是“Organizd-Crime”，但国际上尚未形成一个公认的、有权威性的有组织犯罪的定义，而各国关于有组织犯罪的概念在内涵外延上都不尽相同，如墨西哥法律汇编下的定义是：三个或三个以上的人按纪律及等级规则组织起来，以一贯使用暴力的方式或主要以获利为目的犯下我国法律认为严重的某项罪行；（2）香港有组织罪案的定义是：是持续和经常不断的刑事共谋，通过正当或卑劣、合法或非法手段从社会里攫取巨利，它是利用威吓和贪污手段而得以存在，它又利用种种法律漏洞，使其在很大程度上不受法律制裁。在现实方面，有组织罪案集团要手下严格纪律，要手下卖命去作奸犯科，而集团首脑通常都置身事外，逍遥法外。（3）我国许多学者认为黑社会犯罪的外延与有组织犯罪是一样的，两个概念可互相换用，也有的学者持不同意见，将有组织犯罪按组织化程度分为黑社会型、带黑社会性质、流氓恶势力型和一般团伙型。（4）笔者认为有组织犯罪区别于其他犯罪形式的最重要特点在于“有组织”，组织性就不能是通过某一、两个人偶尔聚合所故意实施的犯罪，而是至少三人以上（只有三人以上的集团才能称得上是组织）、较固定的、较长期的、有长远目的、按一定组织方式组成的大集团犯罪，包括犯罪集团、黑社会性质的组织犯罪、黑社会组织犯罪，将黑社会犯罪统称为有组织犯罪是不科学的。

因此，在我国的黑社会性质的组织犯罪虽已经具备了黑社会犯罪的某些性质、特征，但还没有明显的、典型的具备黑社会犯罪的完整特征。这些组织目前人员尚少，活动能量也较小，绝大多数处于自立山头的分离状态，没有形成较大的联合体，尚不足以形成或者控制一个有一定规模的“社会”或“社区”，复杂性和严密性尚不成熟完善，组织结构还只有２——３级的层次，经济实力处于原始积累。黑社会组织是一个聚讼不定的概念，甚至在某种意义上来说似乎是无法定义的。正如同我国学者提出：从国外学者是对有组织犯罪所作的表述来看，由于对有组织犯罪存在各种不同的理解和认识，因此迄今还没有形成一个比较科学且为大多数学者所公认的概念。这种现象不仅在世界范围内是如此，即使在同一个国家也不例外。在这种情况下，中国刑法中出现黑社会性质组织这样一种极其特殊的表述，也就不足为奇。事实上，肯定存在着一种关于黑社会组织的模型，然而这一模型是不清晰的，对此犯罪学理论当然是要负某种责任的。既然关于黑社会组织的模型本身在犯罪学理论上没有得到清晰的描述，因而各国都会从自身需要出发构造黑社会组织的法律形象，这也正反映了各国刑事政策上的特点。以此为视角分析我国目前在刑事立法与刑事司法中对黑社会性质组织犯罪之理解，被认为是体现了对黑社会犯罪“打早打小”的刑事政策思想。然而，当犯罪团伙没有发展成为黑社会性质组织的时候，我们把它当作黑社会性质组织来打，打的到底是犯罪团伙还是黑社会性质的组织？这不能说不是一个问题。正如同鸡蛋在没有孵化成小鸡之前毕竟是鸡蛋而不是鸡。因此，吃蛋也决不能等同于吃鸡，尽管在每一只鸡蛋中都潜存着一只鸡。

三、性质的界定

我国刑法学界一般认为，黑社会性质组织，是已经具有黑社会犯罪的某些痕迹和性质，但还不具备黑社会犯罪的完整特征，属于界于犯罪集团和黑社会犯罪之间的，向黑社会犯罪过渡的一个中间形态。

明确黑社会性质组织中间、过渡状态的性质，对于理解我国刑法规定黑社会性质组织犯罪的立法原意，确定黑社会性质组织的特征，区别黑社会性质组织与其他近似犯罪组织的基本前提，具有特别重要的意义。

某种行为之所以被一个国家或者地区刑法犯罪化或者除罪化，其根本原因在于该国家或者地区基于本国或者本地区的犯罪实际状况所实行的刑事政策，而“刑事政策探讨的问题是，刑法如何规定，以便其能最好地实现其保护社会的任务。刑事政策与犯罪的原因联系在一起，它探讨如何描述犯罪构成要件特征以便与犯罪的实际情况相适应。”（5）具体到黑社会犯罪而言，在我国，1997年刑法之所以将组织、领导、参加作为黑社会的初级形式的黑社会性质组织的行为规定为犯罪，而没有规定典型意义上的黑社会犯罪，其原因就在于在我国典型意义的黑社会犯罪并不多见，而黑社会性质组织犯罪则相对较多，事实上，我国的司法实践也充分说明了这一点，在自2000年12月以来司法机关集中开展的“打黑除恶”专项斗争中落网的黑社会（性质）犯罪组织中，大量的是黑社会性质的犯罪组织，而可以称之为典型的黑社会犯罪的寥寥无几，仅有辽宁沈阳刘涌、浙江温岭张畏等少数几个案件。鉴于黑社会犯罪的极大的社会危害性和极端的反社会性，因此“对于黑社会性质的犯罪，必须坚决打击，一定要消灭在萌芽状态，防止蔓延。”（6）我国刑法规定黑社会性质组织犯罪正是这种刑事政策的鲜明体现。

有学者认为，我国刑法第294条“黑社会性质的组织”用语不妥，应直接改黑社会性质组织犯罪为黑社会犯罪。其理由是：

①现阶段，中国尚不存在典型的黑社会，因此，衡量黑社会性质的标准不好确定，而且，“黑社会性质组织”的表述缺乏严肃性和明确性，达到何种程度才能称为具有黑社会性质很难把握。

②黑社会性质的提法带有典型的照搬境外立法和研究的倾向与非本土化的缺陷，因而我们不能将一个不切合中国实际的社会现象（犯罪现象）作为立法和理论研究的参照物。将黑社会性质组织犯罪改为黑社会犯罪，一方面符合我国国情，另一方面不仅强化了立法用语的规范性，同时提高了人们对此类犯罪在思想认识上的紧迫性。在立法技术方面，这一改称也符合法律规范的应具有的超前性。（7）对于这种观点的提出，我觉得值得商榷。黑社会性质组织一词较好地反映了我国目前黑社会犯罪的实际状况，鲜明地体现了我国对黑社会犯罪“坚决打击，消灭在萌芽状态，防止蔓延”的刑事政策，应予肯定。理由是：

①黑社会性质组织具有黑社会犯罪组织的某些特征，是后者的初级形式。正是因为我国目前的实际情况是尚不存在典型的黑社会，而具有黑社会性质的组织犯罪相对较为多见。为了防止黑社会性质组织犯罪进一步发展成为黑社会组织犯罪，我国刑法才规定了黑社会性质组织犯罪，旨在对这种行为从萌芽状态就予以打击。从这一意义上讲，我国刑法规定黑社会性质组织犯罪是切合我国国情的，也是我国刑事立法将国际上较为通行的立法和研究成果与我国实际相结合的典范，不能说黑社会性质组织的表述带有典型的照搬倾向与非本土化的缺陷。

②尽管国内外立法或者学术界尚未对黑社会犯罪（组织）的概念达成共识，但是这种努力一直没有停止，而且不可否认的是，世界各国的黑社会犯罪（组织）具有一定的共同本质，我们不能因为目前没有黑社会犯罪（组织）的统一概念而否认黑社会犯罪（组织）本身的存在，更不能因此而否认我国刑法关于黑社会性质组织的表述。

③黑社会性质组织的表述在一定程度上确实缺乏明确性，司法实践中对达到何种程度才能被认为是具有黑社会性质的问题也确实较难把握，但是这并非是不可逾越的难题，完全可以通过制定规范的司法解释的方法和司法实践经验的积累和丰富加以解决，最高人民法院《解释》的制定就是解决这一问题的尝试。我们不能因为黑社会性质组织的难以把握，而因噎废食，取消这一表述。

司法实践对黑社会犯罪（组织）的惩治目前面临的形势十分严峻，从1997年刑法修订时“明显、典型的黑社会犯罪还没有出现”到这次“打黑除恶”专向斗争中查获的几个明显、典型的黑社会犯罪组织，说明近年来黑社会犯罪在我国仍然呈上升趋势。在这种情况下，取消“黑社会性质组织”的表述，改为“黑社会犯罪”，从某种意义上讲，是一种养痈贻患的表现。在刑事立法上，我们不能仅仅片面地强调立法的超前性和立法用语的规范性，而不顾司法实践的实际状况和司法机关对法律条文的运用。毕竟，法律不仅是为将来的情况而制定的，更应为当前的需要所服务，法律也不仅是学术研究的对象，而且更是实践操作的工具。“黑社会性质组织”的表述能够较为恰如其分地反映我国目前黑社会犯罪状况，是适当的。

四、特征的明确

根据我国刑法第294条第1款的规定，黑社会性质的组织的特征为，以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作歹，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序。最高人民法院《解释》第1条对此进一步解释为，黑社会性质的组织一般应当具备以下特征：

①组织结构紧密，人数较多，有比较明显的组织者、领导者，骨干成员基本固定，有较为严格的组织纪律。

②通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力；

③通过贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护。

④在一定区域或者行业范围内，以暴力、威胁、滋扰等手段，大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动，严重破坏经济、社会生活秩序。

此外，关于黑社会性质组织（犯罪）的特征，最高人民检察院有关领导指出：认定黑社会性质组织，关键要把握“性质”二字。在办案中，要正确理解最高人民法院《解释》中规定的黑社会性质组织（犯罪）的四个特征。

①在组织结构特征方面，只要犯罪集团有较明确的组织者、领导者，有一定数量的成员，骨干成员基本固定，不论其是否有组织名称、书面章程、固定活动场所，只要该集团有较为明确严格的“帮规”、“家法”等行为规则或“约定”，不论其内容是简单还是繁琐，即成立此特征。

②在经济实力特征方面，只要采用非法手段敛财，或以其他手段获取一定经济利益，即使目前经济实力规模不大，也应认定具备此特征。

③在行为方式特征方面，只要该犯罪集团在一定区域或者行业范围内，以暴力威胁、滋扰等非法手段称霸一方，从事违法犯罪活动，严重破坏经济、社会生活秩序，即具备此特征。

④在社会背景特征方面，不应以结果论，即不应以最后是否将国家工作人员拉下水为具备这种特征的要件。上面四个特征中前三个特征必须同时具备，第四个特征在一般情况下也应同时具备，但在实践中，也可以视具体案情有适当的灵活性（8）。

作为黑社会性质组织的本体特征，所谓经济实力特征和社会背景特征是不必要的。让我们首先逐个分析这两个特征。

（一）经济实力特征

所谓经济实力特征，是指黑社会性质组织通过违法犯罪或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力。通过违法犯罪手段或者其他手段获取经济利益，并非黑社会组织犯罪或者黑社会性质组织犯罪所独有，事实上，通过违法犯罪手段或者其他手段获取经济利益是大多数刑事犯罪人所追求的目的。因此，黑社会性质组织的“通过违法犯罪或者其他手段获取经济利益”特征，既无法将黑社会性质组织犯罪与其他犯罪相区分，也无法反映出黑社会性质组织犯罪所独有的特点。至于黑社会性质组织“具有一定经济实力”的特征，应当说是明显、典型的黑社会犯罪组织的特征之一，但是对于作为黑社会犯罪组织初级阶段的黑社会性质的犯罪组织而言，这一要求显然过高。在当前惩治黑社会性质组织犯罪的司法实践中，具有一定经济实力的黑社会性质组织并不多见。因此，前述最高人民检察院有关领导对黑社会性质组织特征的解释中，所指的“只要采用非法手段敛财，或以其他手段获取一定经济利益，即使目前经济规模不大，也应认定具备该特征”，实际上就是对“具有一定经济实力”特征的折衷或者变相的取消。

（二）社会背景特征

所谓社会背景特征，是指黑社会性质组织通过贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护。我认为，对于明显、典型的黑社会犯罪组织而言，要求其具有寻求“保护伞”或者“保护网”的特征是必要的，但是对于目前我国的黑社会性质组织而言，如果要求其也必须具备一定的“保护伞”或者“保护网”，则不免过于苛刻。事实上，在司法实践中，有些黑社会性质组织实施有渗透党政机关，拉拢腐蚀党政干部，编织保护网等行为，而有些黑社会性质组织的这方面特征则不甚明显。如果我们要求成立黑社会性质组织必须具备一定的社会背景特征，则一些本可以以黑社会性质组织论处的犯罪组织将会陷入进退两难的境地，有轻纵犯罪之嫌。但在实践中，也可以视具体案情有适当的灵活性”的解释实际上也是对目前司法实践中的实际状况的妥协。当然，不以寻求“保护伞”或者编织“保护网”作为黑社会性质组织的特征，并不意味着我国刑法对黑社会性质组织通过贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护的行为坐视不管，如果黑社会性质组织实施了上述行为，完全可以依照刑法第294条第3款的规定，以行贿罪、妨害公务罪与黑社会性质组织犯罪实行数罪并罚。

通过对“具备一定经济实力”特征和社会背景特征不应成为黑社会性质组织的特征的分析，我认为，在司法实践中，只要具备以下所述两项本质特征（组织性特征和行为方式特征），就应当认定为已经构成黑社会性质组织（犯罪）。

（三）组织性特征

组织性特征即组织结构比较紧密，人数较多，有比较明显的组织者、领导者，骨干成员基本固定，有较为严格的组织纪律。

黑社会性质组织才可称之为黑社会性质的组织，也正是因为具有组织性特征，黑社会性质组织犯罪才与一般的共同犯罪和犯罪集团相比，具有更大的社会危害性，也正是因为具有组织性特征，我国刑法才将本属于犯罪预备行为的组织、领导、参加黑社会性质组织的行为规定为独立的犯罪，并与黑社会性质组织的其他犯罪行为，进行数罪并罚。

在黑社会性质组织组织性特征的具体认定上，我认为只要犯罪集团有较明确的组织者、领导者，有一定数量的成员，骨干成员基本固定，不论其是否有组织名称、书面章程、固定活动场所，只要该集团有较明确严格的“帮规”、“家法”等行为规则或“约定”，不论简单还是繁琐，即成立此特征。在黑社会性质组织的人数认定上，有观点认为，应在5—10人之间作为其人员数量的下限。（9）还有观点认为，黑社会性质组织中的相对稳定的骨干成员至少在3人以上。（10）我赞同这种观点。我认为，最高人民法院《解释》第1条对黑社会性质组织人数的规定，只规定“人数较多”，没有像刑法第26条第2款规定的犯罪集团那样指明具体的人数下限，就隐含着黑社会性质组织的人员最低数量应多于普通犯罪集团的意思，而在黑社会性质组织中的相对稳定的骨干人员应当在3人以上，也是由黑社会性质组织的组织性强于犯罪集团的法律性质所决定的。

（四）行为特征

行为特征即以暴力、威胁或者其他手段，进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作歹，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序。

行为特征亦为黑社会性质组织的本质特征之一，行为特征与组织性特征相结合，就从本质上说明了黑社会性质组织的社会危害性。

关于黑社会性质组织行为特征的具体认定，有以下两个问题需要特别加以讨论：

1．关于“称霸一方”。

刑法第294条第1款对黑社会性质组织的行为特征“称霸一方”的要求，显然意味着黑社会性质组织应当在一定区域或者行业范围内，以暴力、威胁或者其他手段形成一定的权威，具有一定的支配力或者威慑力，而这种权威和支配力严重破坏了该区域或者行业范围内的经济、社会生活秩序，“这种犯罪的价值取向是企图在以刑罚等国家强制力为后盾的法律秩序中建立以暴力等犯罪手段为后盾的反社会秩序”（11）。因此，黑社会性质组织“对社会的破坏是自觉的、全方位的，不同于具体犯罪对社会关系某一部分或具体某一成员权利的侵害。它动摇的是社会的根基，是社会群体的信念，给人民心理上造成一种邪恶当道、正义不存而善良的人们只能向邪恶低头的错觉。” （12）“称霸一方”有两个因素组成，其一是行为因素，即“称霸”——黑社会性质组织通过实施暴力、威胁或者其他手段，形成一定的权威，具有一定的支配力或威慑力；其二是地域或者行业因素，即“一方”——黑社会性质组织是在一定的地域或者行业范围内形成一定的权威，具有一定的支配力或者威慑力。应当特别注意的是，对于黑社会性质组织犯罪而言，所谓一定的行业范围，是指一定地域内的行业范围，因此，在司法实践中，一定区域或者行业范围可能是有所交叉，互为条件的。此外，黑社会性质组织的“称霸一方”，反映在实践中必然不是一蹴而就的，而是应当表现为一个过程，需要一定的时间。事实上，在实践中，在犯罪组织形成的同时及犯罪组织形成之后，该组织通过实施各种违法犯罪活动和暴力、威胁、滋扰等手段，达到在一定的区域或者行业范围内形成一定的权威，具有一定的支配力或者威慑力，即达到黑社会性质组织所要求的“称霸一方”特征是逐渐的。

有学者在论述黑社会性质组织的类型时，认为从地域上区分，黑社会性质组织可以分为固定地域型和流动型两种，其中后者是指以流窜犯罪为主的黑社会性质组织。（13）我认为，这种观点值得商榷，以流窜犯罪为主的流动型的“黑社会性质组织”，显然不符合黑社会性质组织“称霸一方”的法定特征，即使其具有组织性特征，也不能认为已经构成黑社会性质组织，充其量只能构成犯罪集团。震惊全国的张君等特大抢劫、故意杀人案件，司法机关之所以只将其认定为犯罪集团，没有认定为黑社会性质组织，其根本原因就在于张君等流窜作案，并不具备“称霸一方”的黑社会性质组织的特征。

2．关于“进行违法犯罪活动”

无论刑法第294条第1款，还是最高人民法院的《解释》，在描述黑社会性质组织的特征时，都无一例外地规定了黑社会性质组织的“进行违法犯罪活动”的行为特征。因此，在这里，需要特别加以讨论的是如何理解黑社会性质组织的违法活动与犯罪活动的关系问题。

有学者认为，立法者出于将黑社会性质的组织扼杀在萌芽状态的考虑，降低了黑社会性质组织犯罪的犯罪构成的要求，即不是要求黑社会性质组织实施的必须都是构成犯罪的行为，还可包括一般“违法”行为。参加黑社会性质组织有违法活动的，不管是否有其他具体犯罪行为都要以参加黑社会性质组织罪追究刑事责任。（14）我认为，这一观点尚待进一步深究。对于黑社会性质组织整体而言，如果该组织仅实施了一般违法行为，没有实施任何可以构成犯罪的行为，则该组织不能构成黑社会性质组织，其成员也不能以黑社会性质组织罪论处。在该组织除了实施一般违法行为之外，还实施犯罪行为，构成黑社会性质组织的前提下，其没有参与犯罪活动的成员可以以参加黑社会性质组织罪论处。

如前文所述，黑社会性质组织这一概念是界于犯罪集团和黑社会犯罪组织的中间概念，具有由犯罪集团向黑社会犯罪组织过渡的性质。也就是说，黑社会性质组织首先应当是犯罪集团，具备犯罪集团的全部特征，构成犯罪集团是构成黑社会性质组织的前提和必要条件。根据我国刑法第26条第2款的规定，犯罪集团是三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。这一法定概念，明确指出了犯罪集团应当是为共同实施犯罪而组成的犯罪组织。因此，作为犯罪集团下位概念的黑社会性质组织，也应当满足犯罪集团为共同实施犯罪而组成的犯罪组织的条件，才能成立。所以，如果某一团伙根本没有实施可以构成犯罪的行为，也没有实施犯罪的计划和共谋，则根本不能成立犯罪集团，更谈不上成立黑社会性质组织。

由以上论述可知，对于黑社会性质组织整体而言，刑法第294条第1款规定的“进行违法犯罪活动”的关键词语是进行犯罪活动，若某组织仅仅实施了违法行为，没有实施犯罪行为，不能成立黑社会性质组织。刑法第294条第1款之所以规定黑社会性质组织“进行违法犯罪活动”，是因为实践中黑社会性质组织暴力性活动的多样性，其成员的活动可能既包括犯罪行为，也包括违法行为。进行违法活动，是对黑社会性质组织活动的客观描述，但对于黑社会性质组织的成立不具决定意义。

综合以上对黑社会性质组织特征的论述，我认为，认定黑社会性质组织成立的关键在于某犯罪组织的组织性和行为方式特征，在司法实践中，应当紧紧把握住这两个本质特征，对黑社会性质组织加以认定。

五、立法建议

新刑法把黑社会性质组织犯罪收入为妨害社会管理秩序罪一类，在第294条给予明确规定。通过对黑社会性质组织犯罪性质和特征的了解，我们不难看出此类犯罪虽然说主要侵害我国的社会管理秩序，但是其行为方式决定此类犯罪对于公共安全、社会主义市场经济秩序、公民人身权利、民主权利、公私财产都有极大的危害。例如黑社会性质组织犯罪往往同时存在非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪，走私罪，故意杀人罪，故意伤害罪，强奸罪，绑架罪，抢劫罪等等。

黑社会性质组织犯罪往往涉及法条的竞合，在司法实践过程中，对此类案件的审理往往涉及对共同犯罪的认定以及被侵害的多种客体的认定。此类案件往往案情复杂，犯罪成员众多，所犯罪行较多；审理起来往往需要适用较多法律法条，花费大量时间，动用大量人力物力。究其原因，就是因为目前我国刑法对此类犯罪的规定少之又少，对此类犯罪的认定以及法律适用难以形成一个规范的模式。为了消除目前认定以及审理此类犯罪的各种弊端，我建议我国立法机关因该对我国的黑社会性质组织犯罪进行专项立法，对此类犯罪的特征以及犯何种罪如何适用法律有一个规范、统一的认定。这对于有效打击黑社会性质组织犯罪，节省法律资源，规范执法模式都具有积极的意义。

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