一、责令退赔的定义和特点

    （一）、“责令退赔”的定义。

    “责令退赔”，是指犯罪分子已将违法所得财物挥霍或者毁坏的，由司法机关责令其按违法所得财物的价值退赔。 我国刑法第六十四条明确规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。这是保护国家、集体和公民个人合法财产不受损失，使得犯罪分子不能在经济上占到便宜的重要措施。对于违法所得的财物，应当一律予以追缴或者责令退赔。

    追缴或者责令退赔是强制犯罪分子将其违法所得的财物予以退回或者按价退赔、返还原主或者上缴国库的一种强制措施。赃款或者赃物尚在的，应当追回原物即所谓的“追缴”，原物已被处置或者消耗掉的，应当责令按价退赔即所谓“责令退赔”。

    （二）、“责令退赔”的特点。

    1、“责令退赔”是刑法关于刑罚具体运用过程中针对犯罪物品处理的方式之一，也是对犯罪分子的量刑情节之一

    首先，从刑法的体系上讲，“责令退赔”被规定在《刑法》第一编总则第四章之刑罚的具体运用之第一节量刑之中。其次，从量刑的一般原则上讲，犯罪分子违法所得财物能否追回是考量犯罪行为社会危害程度的客观标准之一，犯罪分子积极退赔同样也是考量主观悔罪程度的标准之一。例如最高人民法院关于印发《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的通知（2001年1月21日法［2001］8号）第二部分第（四）项死刑的的适用“对于犯罪数额特别巨大，但追缴、退赔后，挽回了损失或者损失不大的，一般不应当判处死刑立即执行。”

    2、“责令退赔”不是民事赔偿，而是司法机关单方的权利和义务，不以附带民事诉讼为前提

    “责令退赔”不是向受害人进行直接的民事赔偿，而是对原物折价或者差价的退出。根据《刑法》第64条：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。”从结构组成上看，“予以追缴”和“责令退赔”作为并列关系存在，并且都可以由同一司法机关作出决定。原物存在时，应当予以追缴。原物不存在或者原物追缴后仍有差价时，应当将原物的折价或者差价退出。退出的财产应当向司法机关或者其指定的人交付，而不必然是受害人。

    “责令退赔”作为刑罚具体运用过程中针对犯罪物品处理的方式之一，其属于公权范畴之司法权，有维护私权的功能，但与专门调整私权的民事法有着本质的区别。

    因此，凡刑事诉讼中涉及到对违法所得进行处理时，司法机关均有义务进行追缴或者责令退赔。例如对无主财产的处理，司法机关不能因财产系无主而放弃责令犯罪分子退赔。

    3、“责令退赔”是对违法所得财产本身差值的补足，不是对受害人损失的填补，即不以折算受害人损失为前提。

    第一，“责令退赔”的范围限于违法所得财产本身的差值以及孳息。而受害人的损失不仅包括财产本身的价值以及孳息，仍包括财产的市场增值部分；包括直接损失和间接损失。

    第二，“责令退赔”的价值不能等同于“犯罪数额”。“犯罪数额”是指与犯罪行为相关联且以货币形式表示的具有定罪量刑意义的经济利益。首先，应当区分“种类物”和“特定物”的不同。其次，从估价方法选择上讲，有市场估价法、重置估价法和清算估价法上的不同。对“特定物”的估价应当区别对待，例如在“天价葡萄”案中，按市场估价法计算被盗葡萄价值连立案标准都不够，然而将被盗葡萄作为农业科学的重大研究实验成果，该被盗葡萄价值连城。还有些案件并不以犯罪数额作为定案标准，例如盗窃珍贵文物，无须估价等等。再次，违法所得与犯罪所得概念上的区别，违法所得财产范围包括犯罪所得。例如《最高人民法院关于贪污、挪用公款所生利息应否计入贪污、挪用公款犯罪数额问题的批复》（法复［1993］11号）被贪污、挪用公款所生利息是贪污、挪用公款行为给被害单位造成实际经济损失的一部分，应作为被告人的非法所得，连同其贪污、挪用的公款一并依法追缴，但不作为贪污、挪用公款的犯罪数额计算。

    4、“责令退赔”的义务人仅限于犯罪分子。这一点不同于在附带民事赔偿法律关系中，赔偿义务人不限于犯罪分子，还包括应当承担赔偿责任的案外人。这一点在《最高人民法院关于被告人亲属主动为被告人退缴应如何处理的批复》中已作出明确的规定，如果被告人是成年人的，应责令被告人退赔，其家属没有代为退赔的义务。但在被告人没有实际的退赔能力的情况下，其亲属应其请求，或者主动提出并征得被告人的同意，自愿代被告人退赔部分或者全部违法所得的，法院也可以考虑具体情况，收下其亲属自愿代被告人退赔的款项，并视为被告人主动退赔的款项。只有在被告人的违法所得有一部分用于家庭日常生活的，对于该部分违法所得，被告人的家属才有退赔上的义务。

    二、责令退赔在审判实践中执行的缺位

    我国刑法第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”，对于该条规定，法律条文释义作出了这样的解释：对于犯罪分子违法所得的一切财物，在对其判刑时，应当一并判决追缴或者责令退赔。在其服刑期间缴出的财物，应当按照不同情况依法分别处理，如属应予追缴而原审人民法院漏判未曾追缴的，应由原审人民法院依法裁定补予追缴；如属原判已经判决追缴，但没有执行或者犯罪分子隐匿拒缴的，应由原审人民法院按照原判决执行。

    但在审判实践中执行该规定的时候各有不同。有的法院在判决主文中表述责令被告人退赔被害人的损失，有的法院在审理查明事实中对受害人财产损失的金额予以认定，判决主文中不表述责令退赔被害人的损失。在这样混乱的情况下，如被害人得不到退赔而持上述判决要求赔偿的情况下，又存在不同的麻烦：有的法院认为没有法律执行依据不予执行，有的法院认为应该以民事案件先起诉，待民事案件生效后再以民事法律文书作为案件执行依据。因此，对刑法第六十四条规定涉及责令退赔案件，能否在判决书主文中表述，以及受害人是直接以表述生效的刑事判决书为依据向法院申请执行呢，还是先以民事案件起诉再依据该民事判决申请执行存在很大分歧，且在实践中各地法院做法不一，社会效果非常不好，着实影响了法律、司法的严肃性与权威性。

    不如以一案例论证之，如在一起盗窃案件中，三被告人将受害人的耕牛盗走后卖掉，并将所卖牛款挥霍，该耕牛经物价部门作价为8000元，法院在判决书中责令三被告人退赔被害人的损失8000元。受害人以此判决向人民法院申请执行。能否直接据此判决申请执行，存在两种意见：一种意见认为，责令退赔应当先进入民事审判程序。理由是《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（以下简称《附带民事诉讼范围的规定》）第五条规定：“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或责令退赔。……经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”至于法院责令被告人退赔违法所得的刑事判决，其仅表明国家对犯罪有关财物的处理态度和处理原则，而非确定一种具体的刑罚，也非对当事人民事权益的具体裁判，该判决不具有执行的效力。况且，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》对可申请执行的范围进行了明确罗列，包括民事、行政判决、调解书、裁定书、支付令，以及刑事附带民事判决、裁定、调解书等，并没有把“责令退赔”列入可申请执行的范畴。故申请执行人要求执行刑事判决中的“责令退赔”内容无法律依据。受害人应当向人民法院提起民事诉讼， 最终执行的依据是民事法律文书。因此，受害人的经济损失只能通过另行提起民事诉讼的途径进行救济。

    另一种意见认为，责令退赔应当予以立案执行。理由如下：刑事案件的判决作为法院的裁判文书中与犯罪有关的财产部分与刑罚部分的内容同样都具有当然的国家强制力，并非仅仅是国家对与犯罪有关财物的处理原则的表白，没有国家强制力的法院判决是很难想象的。国家强制力决定了该类判决具有可执行性的效力，若被告人怠于履行判决，被害人可以据此申请人民法院强制执行，该判决是法院执行的法律依据。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零一条规定，“发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行财产所在地的法院执行”。而“责令退赔”的内容是被害人因犯罪行为而遭受的经济损失，显然属于“刑事判决中的财产部分”而在法院执行之列。而且，刑事判决中“责令退赔”的作出包含了对被害人所受损失的确认、被告人因此而应承担的法律责任等具体内容，应当视为人民法院对具体事实作出裁判和被害人进一步行使权利的凭证，并非仅仅是国家对与犯罪有关财物的处理原则的表白，因而具有当然的国家强制力，而国家强制力决定了其具有可执行性的效力。故若被告人怠于履行判决，被害人可以据此申请法院强制执行。

    三、责令退赔在实践中的价值实现方式探求

    针对责令退赔的基本性质与法律规定，以及该措施执行在司法实践中出现的分歧与问题，笔者认为，首先，责令退赔不属于刑罚。人民法院在对犯罪嫌疑人作出判决时，将责令退赔写入判决书主文不合适。我国刑法规定刑罚为两类，即主刑和附加性，主刑为管制、拘役等五种 ，附加刑是罚金、剥夺政治权利、没收财产和对外国人可适用的驱逐出境。刑事判决书判决主文内容应为刑罚所确定的主刑和附加刑，而责令退赔不属于以上范围。况且责令退赔经济损失不是检察机关的指控内容也不是被害人的诉讼请求，法官应当严守控审分离原则，没有控诉、没有诉讼请求不能主动裁判，故刑事案件不能判决被告人责令退赔，因为无法律依据。

    第二、责令退赔不属于刑法中的非刑罚处理方法的赔偿损失。赔偿损失是指人民法院根据犯罪人的犯罪行为给被害人造成的损失情况，判处犯罪人给予被害人一定的经济赔偿的方法。赔偿损失包括两种情况：一是按照刑法第36条的规定，赔偿损失是与刑事处罚并用的一种方法，其实质是判令犯罪人在承担刑事责任的同时还要承担民事责任，不使犯罪人因承担刑事责任而逃避应当承担的民事责任;二是按照刑法第37条的规定，在犯罪人的犯罪情节轻微不需要判处刑罚时。可以免于刑事处罚责任，但不免除民事责任，仍然应当赔偿被害人的经济损失。因此，赔偿损失是一种刑事附带民事，人民法院可以在审理刑事案件中一并作出，该判决属于可执行的判决。而责令退赔不属于刑事附带民事范畴，人民法院不能在判决书中主文中予以表述。根据《附带民事诉讼范围的规定》，责令退赔不属于可执行判决的范围，是一种证据，或者是一种提起民事诉讼的依据，即受害人可持该判决向人民法院向起诉，要求民事赔偿的前置程序。

    第三、建议修改《附带民事诉讼范围的规定》）第五条，将该条所规定的列入刑事附带民事的范畴。这样以来在刑事诉讼过程中，解决被告人刑事责任的同时，附带解决因被告人的犯罪行为所造成的物质损失的赔偿问题。并具有以下意义：

    1．附带民事诉讼有利于正确处理刑事案件。在审理刑事案件过程中一并解决民事赔偿问题，有利于全面查明被告人的行为到底是否构成犯罪以及应当判处何种刑罚。因为在许多刑事案件，如破坏社会主义经济秩序罪以及侵犯财产罪的案件中，被告人的行为是否造成物质损害以及造成物质损害的程度，是对被告人定罪量刑的决定性因素。

    2．附带民事诉讼有利于保护被害人的合法权利。其一，实行刑事附带民事诉讼，司法机关在追究被告人刑事责任的过程中必须同时收集证明被告人应当承担民事责任的证据，这有利于减轻被害人在民事赔偿部分本应承担的举证责任，从而降低被害人获得赔偿的难度。其二，规定司法机关在解决被告人刑事责任的过程中必须一并解决其应承担的民事赔偿责任，有利于及时弥补被害人因犯罪行为遭受的物质损害。因为如果不实行附带民事诉讼制度，被害人遭受的物质损害必须等到刑事案件结束后再向民事审判庭提起诉讼，这样往往会因为时过境迁，导致有关损害事实难以查清，或因被告人将财产转移、隐匿，导致损害赔偿难以实现。

    3．附带民事诉讼有利于正确执行我国惩办与宽大相结合的刑事政策。在处理刑事案件过程中一并解决民事赔偿问题，有利于查明被告人对其犯罪行为造成的物质损害的态度，从而正确判断被告人是否悔罪及悔罪的态度，判断被告人的人身危险性，这对于在定罪量刑时正确执行我国惩办与宽大相结合的刑事政策具有非常重要的意义。

    4．附带民事诉讼有利于节约诉讼资源，便于诉讼参与人参加诉讼。对公安司法机关而言，附带民事诉讼有利于避免刑事和民事部分分别处理必然产生的调查和审理上的重复，从而大大节省人力、物力和时间。对于附带民事原告人来说，附带民事诉讼有利于其在刑事审判过程中就刑事、民事部分一并陈述和辩论，就刑事、民事部分一并提起上诉和提出申诉，从而避免分别处理时当事人参与刑事诉讼后又要参与民事诉讼的麻烦。对于刑事被告人来说，有利于通过一个法庭、一次审判同时解决应当承担的两种责任，避免因一个犯罪行为受到两个法庭、两次审判的麻烦。对于法定代理人、证人、鉴定人等其他诉讼参与人来说，也有利于避免参与两个法庭、两次审判带来的讼累。

    5．有利于维护人民法院审判工作的统一性和权威性。在处理刑事案件过程中一并解决民事赔偿问题有利于避免由刑事审判庭和民事审判庭分别处理刑事和民事问题可能出现的对同一案件作出相互矛盾的裁判的问题，从而维护法院裁判的权威。如果按照《附带民事诉讼范围的规定》）第五条经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼。以盗窃耕牛案为例，被告人未能退赔，受害人以此规定向法院提起民事诉讼，法院受理后，首先要向被告送达应诉通知书和开庭传票等法律文书，当事人即便是查到被告人的服刑监狱，可能三被告不在同一服刑地点，或者有的已经刑满到期释放。法院民事审判庭该怎样通知开庭地点，假如确定其中一人的开庭地点，或者在法院开庭，其他人如何提出监狱和进行押解等产生一系列问题。即便是案件审理结案，那么民事审判庭作出的赔偿判决应该和刑事认定的鉴定结果是一致的，等于是人民法院对受害人的财产损失再进行一次确权。这样以来不仅增加了当事人的诉累，还浪费了法院的审判资源，也取不到好的法律效果和社会效果。因此，笔者认为，将《附带民事诉讼范围的规定》）第五条列入刑事附带民事诉讼范畴，以便更好的维护法律的统一性和被害人的合法权益。