现如今，随着法制进程的推进和人们法制意识的不断提高，法官的权限问题也越来成为人们热议的焦点。笔者在网上曾看见到这样一种说法，虽然并非法律人的角度思考，但却代表了许多群众的观点：根据刑法第264条的规定，盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处3年以下有期徒刑、拘役或管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金. 根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具有应用法律若干问题的解释》的规定：个人盗窃公私财物价值人民币五千元至二万元以上的，为“数额巨大”。一个人偷了别人一万元 ，该数额属于数额巨大 ，法官可以判他坐3年牢，也可以判他做10年牢， 因为这个是法律规定的范围内。这中间相差了七年，七年是个什么概念呢？七年时间可以读完大学本科加上研究生，让你从个高中生变成研究生。七年时间工作的话 ，如果每月赚2000 ，七年可以赚16.8万。换句话说 ，法官的裁量权可以使你原本可以成硕士而变成高中生， 可以使你减少了10几万的收入， 就这么大， 也可以比这大。

    我国是大陆法系的国家，理论上，是不承认法官的自由裁量权的。但实践中，法官还是有一定“自由裁量权”的， 所谓法官的刑事自由裁量权是指法官在刑事诉讼过程中，根据案件的实际情况和公平正义的要求，自由斟酌以确定法律规则或原则界限的权力，该权力不能超越法律和司法解释，是一种相对权，而非绝对权，且贯穿于刑事司法的全过程。不过该“自由裁量权”与英美法系的自由裁量权还是有一定不同的，英美法系的法官的自由裁量权得到理论上的承认，其只要符合法律精神，皆可得到认可。

    我国刑法颁布施行以前，法官判案主要依据政策，有很大的自由裁量权；刑法颁布施行以后，在强调罪行法定原则的同时，实际上限制了法官必要的自由裁量权，但目前我国法官自由裁量权的适用范围仍存在一定的空间，典型的案例如：2007年11月20日法院一审判决,认定许霆犯盗窃罪,判处无期徒刑。在网络民意的压力下,法院经过重新审理,判处许霆有期徒刑5年并处罚金等。前后两次审判结果太悬殊,一方面反映法与民情民意的较量中,法做了让步;另一方面则反映我国法官的自由裁量权依然很大。

    综观我国刑法的发展历程，法官的自由裁量权形成有其必然性。

    首先，《中华人民共和国刑事诉讼法》对案件级别管辖的确定、审理案件所适用的程序、以及对违反法庭秩序人员的处理等等，都赋予法官相对的自由裁量权。

    其次，在 《刑法》及相关实体法里，赋予了法官更多的自由裁量权力，具体表现在：

    1、刑事立法考虑到法律的固定性同社会生活的灵活性相冲突，而制定的一种原则法律下的个别规定，法官可以根据个案的具体情节，在形式上的刑事违法性与实质上的社会危害性间，对犯罪是否成立作更为实质性的裁量。此外，司法解释中大量存在的“可以不追究刑事责任”的规定，也为法官在确定罪与非罪的界限这一关键的原则问题上，运用自由裁量权提供了依据。

    2、刑法中存在着大量的概括性、模糊性语言，例如“情节严重”、“情节较轻”等，在没有特别法或相关司法解释予以明确的前提下，法官无法在现行法律规定的范围内求得一个准确答案，必须极大地发挥其主观能动性，思考什么样的具体情节或者行为属于上述范围。

    3、刑法条文中，对某一种犯罪的处罚，往往有多个主刑和附加刑，同时判决所需刑期可以在法定刑的幅度内进行选择，因而给法官运用自由裁量权留下了很大的空间范围。

    4、在具体执行方式的选择上，给法官留下了自由裁量空间。例如刑法规定适用缓刑应具备三个条件：一是犯罪分子可能被判处拘役或者三年以下有期徒刑；二是对犯罪分子身份的限制，在一般情况下，缓刑多适用于初犯，对于累犯一律不能适用缓刑；三是对犯罪分子社会危险性的限制，即根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，认为适用缓刑“确实不致再危害社会的”，可以宣告缓刑。从表面上看，法官在决定是否适用缓刑的问题上自由裁量权似乎不大，但犯罪分子的犯罪动机、犯罪手段、犯罪经过、犯罪后果、侵害对象、日常表现、认罪态度等法定情节和酌定情节的不确定性，决定了缓刑适用空间的可扩展性。特别是将“适用缓刑不致再危害社会”，这种对犯罪分子将来是否存在再犯罪可能性的预测交由法官提前认定，留给法官的自由裁量空间就更大。

    根据有关调查表明，现在我国存在法官有时有自由裁量权而不行使，有时没有自由裁量权而肆意行使的情况，追其原因仍在于我国法官自由裁量权制度立法规定和监督制约制度不完善。在实践中具体体现在：

    ① 法官自由裁量权的随意性较大：实行审判长和独任审判员选任制后，由于缺乏相应的制度进行监督，审判长和独任审判员对案件又较大的自由裁量权力，自由裁量的任意性增强，一审二审对案件的适用不统一的现象相当严重，各个合议庭之间缺乏沟通，对同一法规理解不同，造成法官的“自由裁量”变成“任意”。

    ② 法院内部工作程序行政化以及上下级法院关系行政化。在实际工作中，一些法院明文规定将具有审判长或独任审判员资格作为晋升审判庭副厅长的条件，实际上促使了审判长和独任审判员制度行政化，还有，审判长对合议庭成员进行行政管理处罚，法院中日常的庞大的行政管理工作被分解到审判工作中辅助解决行政管理工作，使得合议庭似乎成为下级小单位，合议庭中的成员再也不是平等参与和共同决策的地位了。

    ③ 审判委员会分割了部分自由裁量权：审判委会作为法院最高层次的审判组织，集体行使审判权。但其存在这“判而不审”的弊端。其自由裁量权的作用很难真正发挥作用，得到个案公平。

    当下，法官的自由裁量权已经成为影响司法公正与权威的重要问题。如何规范自由裁量权，最大限度地确保司法公正？如何提高法官裁判的客观性、标准性和科学性？已日益成为我们必须直面的重大问题。

    应该肯定，法官的自由裁量权有其存在的必要性和重要性。在成文法国家，立法者不可能制定出完善无缺的法律，抽象的法律条文与复杂多变的社会关系之间存在着差距，各种社会关系不可能被法律规范完全控制或覆盖，法官自由裁量权实际上就是立法者自觉或不自觉留下的空间，它使法律具有了一定的张力，这种张力使法律的适用具有了更大的包容性和调适性。

    首先，法官通过行使自由裁量权能弥补法律缺陷，克服成文法的局限，合理行使自由裁量权，能很好地实现个案正义和实质正义的统一。其次，法官的自由裁量权还能很好地实现法律效果与社会效果的统一，是克服我国经济文化发展不平衡对司法消极影响的重要方法。特别是法官自由裁量权对于提高法官的司法能力，培养法官的创造性司法具有很大好处，审判是一门高超的技艺和技能，如果法律把任何事物都规定得很具体，法官就完全成为一个适用法律的工匠，就不可能造就法官成为赋有灵性的工程师。

    但是，自由裁量权的滥用带来了很多消极的负面作用。比如，过度滥用可能导致裁判的不稳定性和不均衡性，同类案例，因地域的不同、时间的不同、法官的不同出现了同案不同判的现象，使法律面前人人平等变为不平等。特别是法官在案件中，如果有了自己的私利，或者是出于歧视和偏袒，司法自由裁量权就有可能成为以权谋私、枉法裁判的工具，极有可能被一些别有用心的法官作为实现自己目的和利益的工具和手段，最终偏离了法律的公平正义。

    正是由于司法自由裁量权具有以上这些危害性，所以必须对其进行适度的限制、规范和控制。首先，法官的任何裁判必须尊重规则，接受约束。法官对法律的解释与适用不能与解释者的任意自由划上等号。自由裁量不是随心所欲、恣意妄为和信马由缰，裁量权的行使必须尊重和服从规则，必须受到法律原则的限制，遵循立法的价值取向，不得超越规则。对于一个案件来说，尽管可能存在许多可供选择的裁判方式，但最好的结果原则上只有一个，法官的任务就是要寻求这种最好的方式。

    从上面的分析来看，我国法官行使自由裁量权有着现实的需要，且适用范围是比较广泛的。但刑事自由裁量权本身是一柄“双刃剑”，用之得当，刑罚的目的得以实现，公平正义得到张扬；若用之不当，不但刑罚的目的难以实现，公平正义遭受践踏，还会引起公众对刑法乃至法制的不信任。针对我国刑事法律中，存在着一定数量的模糊法律用语，法定刑设置不完全科学、合理的现实，关键问题在于法官要合理运作刑事自由裁量权，使之不成为“任意裁量权”。

    如今 ，各级各地的人民法院都在积极探索新型的审判模式，有的也作出了很好的成绩，但同时也带来了更多的争议与思考。最高人民法院决定，从6月1日起，在全国法院开展量刑规范化试点工作，对《人民法院量刑指导意见(试行)》和《人民法院量刑程序指导意见(试行)》两个文件进行试点。这次在全国各高级人民法院辖区确定一个中级法院和三个基层法院为试点法院开展试点工作。

    其实，在此之前，全国有8家基层法院已经先行一步，进行了一年多的规范化量刑试点工作。这8家法院包括在规范化量刑项目中最早尝试的山东省淄博市淄川区法院和江苏省姜堰市法院，以及北京市海淀区、上海市浦东新区、江西省南昌市青山湖区、湖北省武汉市江汉区、云南省个旧市、陕西省西安市碑林区的8个基层法院，此外还有江苏省泰州市、福建省厦门市、山东省淄博市、广东省深圳市4家中级法院承担调研项目的协调工作，也参与到试点中。

    2004年３月，山东省淄博市淄川区法院实施“电脑量刑”（又称“电脑辅助量刑”），九个月内该院通过“电脑量刑”审理了403起刑事案件，以伤害案件为例，具体做法是：（１）计算“基础刑”。法官选择本案罪名并点击，再在“基准刑情节”栏选择“致一人轻伤”进行双击，电脑显示“基准刑为有期徒刑六个月”。然后输入十级伤残，电脑显示“增加基础刑三个月”，这样就得出九个月的“基础刑”。（２）计算“浮动刑”。该案有两个浮动刑情节：一是自首，二是全额赔偿，各应减刑２０％。法官输入“自首”和“全部赔偿”，电脑显示“减少基础刑三个月”。（３）计算“量化刑”。基础刑减去浮动刑，量化刑为五个月。由于刑法规定有期徒刑最低为六个月，则这五个月相应转化为拘役。在电脑上点击“计算刑期”，即显示五个月拘役。电脑计算完刑期后，法官最后确定“宣告刑”：本案有一个特殊情节，即被告人系持刀伤人，应重于未持械的情况。所以最终确定宣告刑为六个月拘役。这种思路，与当年法定证据制度的设计者和拥护者如出一辙。

    殊不知，“电脑量刑”的做法限制了法官根据自己的良心、理性和对法律的诚挚的理解，在法律赋予的权限范围内对个案进行处理，实现“个别的公正”；电脑将纷繁复杂的刑事案件简单化，如果法官机械地按照电脑的指示去处理案件（法官只保留了微小的自由裁量幅度），则失去了根据案件具体情况在法定幅度内选择适于本案的刑期的规定，法律赋予法官根据案件实际情况进行自由裁量的权力因此被弃置。

    2007年，淄川法院的改革尝试被报道后，引起全国多家法院前去学习经验，但是这同时引来法学界的争议。几位知名的刑法学、刑事诉讼法学家都在质疑，认为这是种用电脑代替人脑的量刑方式。但也有赞同者认为 “电脑在量刑程序里只是一个工具，就如同以前庭审时书记员用笔手写记录，现在用电脑记录，工具改良了，但记录者还是书记员这个人。无论淄川法院的经验，还是江苏省姜堰市法院的经验，量刑裁判的都是法官，不是电脑。”

    众多争议和疑惑，归结到一起，那就是，如何限制法官的自由裁量权？

    丹宁勋爵说过：“一个法官绝对不可以改革法律织物的纺织材料，但是，他可以、也应该把皱折熨平。”这句话形象地说明，在现代司法中，法官的自由裁量权是一种受约束的相对权力，并不是一种漫无边际的绝对权力，也不是在任何情势下均可以无条件运用的权力。我国刑法第三条规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。这是我国刑法中关于罪刑法定原则的规定，也是刑法最重要的基本原则。“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。强化罪刑法定这一基本原则是保障法官合理运作刑事自由裁量权的前提条件。

    我国刑法第五条规定：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。这是我国刑法关于罪刑相适应基本原则的规定。笔者认为，这一基本原则体现了刑法中量刑的公正性，但它还不是，至少不完全是量刑公正的标准。考察量刑公正与否不仅要看每个个案本身，更要看相近或类似的不同个案量刑是否均衡，即使每个个案本身的量刑是合理的，也不能称其为量刑公正。“同罪异罚，即实施同等严重的犯罪人在处刑上大相径庭，有如斧底抽薪，完全悖离了作为刑罚社会基础的公正观念，使刑罚难以为人们所尊重。”

    尽管在大陆法系国家，依照传统的成文法理论，判例不是法律渊源，但判例在法官审判活动中以其独有的具体性和可参照性为裁判案件提供具体的标准。最高人民法院可采用“典型案例汇编”的方式，要求各级法院对于相同或相似的问题作出相同或相似的结论，使法官自由裁量权的范围在相对意义上逐步缩小，避免和减少同样情况不同对待或不同情况同样对待的判决发生，以保证刑事法律的统一性。针对我国现行刑事法律中，存在着一定程度的“粗糙与不足”，兼顾刑事法律自身的稳定性、立法的滞后性以及社会生活的多变性等特点，我国应加强刑事司法解释工作，将刑法中的一些模糊法律用语明确化，法定刑进一步具体化，特别是对于一些常见、多发并且可能判处重刑的严重犯罪，应当提出全国较为统一的具体量刑标准。加强判决书的说理性，能使当事人及关注该案的人们明确定罪、量刑的运作过程和根据，从而有效地杜绝和减少因暗箱操作所导致的量刑不当问题，使法官自由裁量权的运作公开、公正、公平，确保刑事判决书真正成为向社会公众展示法院文明和公正司法形象的载体。

    最后也是最根本的一点，就是应加强职业法官素质的培养。法官是运作自由裁量权的主体，培养职业法官是保证自由裁量权合理运作的基础条件。作为职业法官，应具备两方面的素质，一方面是专业素质，即要具有相当的法学理论修养、娴熟的法律专业知识、特定的思维方式和熟练地运用程序规则驾驭庭审的能力，以及良好的总结和积累司法经验的能力。另一方面是品质素质，即法官要具有高尚的职业道德，信奉“法律是法官的唯一上司”，养成依法办案，视公正如生命，不畏权势、不徇私枉法、不为利益所动的优良品质，执行好法律，最终赢得法律的神圣、庄严和权威。